É de conhecimento geral que o empregador tem o direito de demitir seus empregados sem justa causa a qualquer momento, independente de apresentar uma justificativa para o ato, e sem a necessidade de colher a anuência do trabalhador para tanto.
Entretanto, o direito do empregador em pôr fim ao contrato do funcionário no momento que bem entender não é absoluto e ilimitado, pois encontra algumas restrições legais. Uma delas é a vedação à dispensa discriminatória.
Pois bem. Nos termos do artigo 1º da Lei 9.029/95, caracteriza-se como discriminatória toda demissão que estiver fundada em motivos de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, ou seja propulsada por qualquer razão utilizada para desqualificar o empregado, que viole a isonomia, a dignidade e a intimidade da pessoa humana.
Com efeito, a demissão será dotada de feição discriminatória toda vez que for baseada única e exclusivamente em uma condição pessoal do empregado considerada pejorativamente pelo empregador, trazendo consigo uma carga de intolerância e preconceito.
Quanto ao tema, o Tribunal Superior do Trabalho possui entendimento pacificado no sentido de que se presume discriminatória a demissão de todo empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que gere preconceito ou estigma social, tais como o câncer, doenças psiquiátricas, entre outras.
Nesse ponto, é importante ressaltar que o conceito de estigma ou preconceito social é de cunho interpretativo do julgador, vale dizer que além da gravidade da doença, o julgador observa se foi dado tratamento diferenciado a esse empregado em razão de sua patologia.
O que se extrai do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n.º 443), é uma dinâmica diferente com relação ao ônus da prova, assim, em razão da presunção é atribuído ao empregador o encargo de comprovar que a dispensa não está relacionada com a doença.
Já nos casos em que a alegação de dispensa discriminatória ocorre por motivos de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, é do empregado o ônus de comprovar que a dispensa foi discriminatória.
Havendo o reconhecimento de que a dispensa possuiu feição discriminatória, surge ao empregado discriminado o direito de requerer uma indenização por danos morais, que se caracteriza automaticamente, independente de comprovação, cumulada com uma das seguintes opções abaixo:
I – a nulidade da demissão e a reintegração ao emprego, com o consequente pagamento das remunerações devidas no período em que permaneceu afastado;
II – o pagamento dobrado de todas as remunerações devidas no período de afastamento do empregado.
Registre-se, por oportuno, que não se trata de garantia de emprego, que impede o empregador de demitir o empregado, mas sim de proteção constitucional à dispensa arbitrária, considerando a condição peculiar do trabalhador.
Nessas situações, para afastar a possibilidade de a demissão ser caracterizada como discriminatória, o empregador deverá apresentar uma justificativa razoável para fundamentar o ato, tal como fundamentá-lo em motivos técnicos, financeiros ou disciplinares, entre outros, pois, do contrário, a dispensa será considerada abusiva e discriminatória, e o empregador poderá sofrer prejuízos no futuro.
Silas Silva de Jesus – advogado da carteira trabalhista da banca de advocacia Iasco & Marçal Advogados Associados. Pós-graduado em Direito Acidentário pela Universidade Cândido Mendes
Lilian Renata França – advogada da carteira trabalhista da banca de advocacia Iasco & Marçal Advogados Associados.
